Cassazione: se l'Autorità di controllo non adempie al proprio dovere viene condannata a risarcire i risparmiatori truffati

A volte può capitare che anche il controllore del mercato, la CONSOB, possa essere chiamato a rispondere dei danni causati ai risparmiatori dall'opera truffaldina di qualche società di intermediazione (una SIM nella concreta fattispecie).

L'omesso controllo da parte della CONSOB diventa causa diretta dei danni sofferti dai risparmiatori e fonte di responsabilità per  la CONSOB ex art. 2043 c.c., in quanto "la attività della pubblica amministrazione, ed in particolare della CONSOB, ente pubblico di garanzia di controllo e vigilanza sul mercato dei valori mobiliari e sulla raccolta finanziaria del risparmio, deve svolgersi nei limiti e con lo esercizio dei poteri previsti dalle leggi speciali che la istituiscono, ma anche della norma primaria del neminem laedere, in considerazione dei principi di legalità imparzialità e buona amministrazione dettati dallo art.97 della Costituzione in correlazione con lo art.47 prima parte della Costituzione; pertanto la Consob è tenuta a subire le conseguenze stabilite dallo art. 2043 c.c. atteso he tali principi di garanzia si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorché il sindacato di questa rimanga precluso al giudice ordinario. L’illecito civile, per la sua struttura, segue le comuni regole del codice civile anche per quanto concerne la ed imputabilità soggettiva, la causalità, lo evento di danno e la sua quantificazione. (cfr. Cass. 2001 n. 3132; 2001 n. 12672; 2003 n. 1191 e vedi Cass. SU 9 marzo 2007 n. 5396 sui poteri di controllo e di autonomia della CONSOB).".

Di seguito la sentenza

Corte di Cassazione

 Sez. Terza Civ.

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 Sent. del 23.03.2011, n. 6681

[omissis]

Svolgimento del processo

1. Con citazione notificata il 27 gennaio 1997 il sig. B.G. ed altri centoventinove risparmiatori convenivano dinanzi al Tribunale di Roma la Commissione Nazionale per la società e la borsa - breviter CONSOB - chiedendone la condanna, a titolo di responsabilità aquiliana ai sensi dello art. 2043 c.c. per il risarcimento dei danni per la perdita totale degli investimenti effettuati su sollecitazione della Sfa società servizi finanziari amministrativi dal luglio 1990 e fino al novembre 1992, e della Sfa commissionaria srl. dal marzo 1990 al maggio 1992. Si costituiva la Consob e contestava il fondamento delle pretese. Nel corso del giudizio intervenivano altri risparmiatori nell’interesse proprio.

2.11 Tribunale di Roma con sentenza del 26 luglio 2004 rigettava tutte le domande proposte dai risparmiatori intervenuti in quanto prive di autonome conclusioni verso la Consob, accoglieva invece le domande di tutti gli attori - con la eccezione di quella di I.S. per difetto di prova - ritenendo che la Commissione non avesse operato con diligenza e la condannava al risarcimento integrale dei danni ed alle spese di lite.

3. Contro la decisione proponeva appello la Consob chiedendo previamente la sospensione della efficacia esecutiva e nel merito il rigetto delle domande; anche i risparmiatori intervenuti nel giudizio di primo grado proponevano impugnazione ed i due gruppi di parti impugnanti, contrassegnati dai numeri di ruolo 10134 del 2004 e 6277 del 2005 davano luogo a procedure che venivano riunite a quella contrassegnata dal n. 820 del 2009.

4. La Corte di appello, sulle conclusioni rassegnate dalle varie parti, con sentenza del 17 novembre 2007, così decideva:

dispone la separazione delle cause riunite a quella del 2009 n.820 considerata ai fini della decisione; dichiara inammissibile la costituzione in appello di I.S. compensando le spese del grado con la Consob; rigetta lo appello incidentale proposto da B.O.D. e lo condanna alla rifusione delle spese del grado in favore della Consob; rigetta lo appello della Consob nei confronti degli altri appellati e la condanna alla rifusione delle spese del grado.

Contro la decisione ricorre la Consob proponendo sette motivi di cesura; resistono BE.Fa., ed altri sette con unico controricorso.

La parte ricorrente ha prodotto memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

5. Per chiarezza espositiva si darà dapprima una sintesi dei motivi della parte ricorrente, ed a seguire una loro analisi valutativa, tenendo conto anche delle considerazioni rassegnate nel controricorso.

C.A. Sintesi dei motivi del ricorso Consob.

5.1. Nel primo motivo si deduce error in iudicando per la violazione degli artt. 101, 121 e 156 c.p.c. e del diritto della difesa, in relazione allo art. 360 n. 2 c.p.c.

La censura si incentra sul punto in cui la Corte di appello ha confermato la decisione del Tribunale che ha ritenuto di non dover tenere conto dei rilievi contenuti nella consulenza tecnica di parte della Consob per la ragione che le risultanze di detta consulenza non hanno formato oggetto di contraddittorio in quanto trasfuse nella comparsa conclusionale di primo grado. Il quesito di diritto a ff. 21 e 22 ripete la censura nella forma della domanda retorica, che presuppone una risposta affermativa.

5.2. Nel secondo motivo si deduce error in iudicando per violazione dello art. 112 c.p.c. in relazione allo art. 360 n. 3 c.p.c. ed il vizio della motivazione in merito al fatto che la consulenza tecnica di parte conteneva delle osservazioni critiche alla relazione del Consulente di ufficio, meritevoli di essere considerate, e che la omessa considerazione delle critiche determina la violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Il quesito a ff. 24 ripropone tale tesi, ma senza indicare o richiamare nel dettaglio le censure.

5.3. Nel terzo motivo si deduce error in iudicando, in relazione alla violazione o falsa applicazione degli artt. 3, 4 e 18 quater della legge istitutiva della Consob legge_216_1974 con riferimento alla identificazione della condotta colposa efficiente della Consob, la quale, avendo rilasciato il 15 marzo 1989 la autorizzazione alla sollecitazione al pubblico risparmio, alla Sfa distribuzione spa poi divenuta Sfa Sim, avrebbe poi omesso di compiere la diligente vigilanza, anche quando risultò evidente che la società in questione faceva parte di un più vasto gruppo, ricollegatesi alla Sfa distribuzione ed alla Sfa Commissionaria, che svolgevano intermediazione finanziaria senza autorizzazione alcuna.

La tesi, illustrata nel quesito a ff. 26, è che sulla base delle tre norme richiamate tale controllo, successivo alla autorizzazione,non doveva essere compiuto.

5.4. Nel quarto motivo si deduce lo error in iudicando per la violazione dello art. 3 della legge 2 gennaio 1991 n. 1, in relazione allo art. 360 n. 3 del cod. proc. civile ed il vizio della motivazione in ordine allo addebito secondo cui la CONSOB non esercitò diligentemente la attività di verifica prodromica al rilascio delle autorizzazioni, rilasciate il 21 dicembre 1991, avvalendosi di poteri di ispezione e di controllo. Il quesito sintetico a p. 41 esprime la tesi secondo cui erroneamente la Corte di appello ha ampliato la ratio legis della norma invocata, assumendo che la Consob non aveva soltanto un potere di controllo meramente formale, e là dove ha ritenuto che potesse esercitare un potere di sospensione.

5.5. Nel quinto motivo si deduce ancora error in iudicando in relazione alla violazione delle norme del regolamento di attuazione della legge 1991 n. 1, ed in particolare dello art. 7 approvato con deliberazione n. 5386 del 2 luglio 1991. La tesi, ribadita nel sintetico quesito a p. 46 è che la Corte avrebbe ampliato la portata della norma, nel punto in cui ha ritenuto che il controllo prodromico avesse una portata sostanziale anziché formale e che in repressione potesse esistere un potere di sospensione per la Consob.

5.6. Nel sesto motivo si deduce il vizio della motivazione nel punto in cui la Corte di appello ritiene rilevante, ai fini della considerazione della condotta illecita, la tardiva sospensione di Sfa Sim e di Italia Finanziaria dello Albo Sim dopo lo accertamento delle irregolarità riscontrate. Il motivo non contiene quesiti, ma si attarda a precisare come invece la Consob, attraverso una intensa attività ispettiva ed una sistematica denuncia alla autorità giudiziaria ebbe ad accertare le gravissime irregolarità di tutti gli ulteriori fatti riscontrati nel corso delle ispezioni. Ma a tale argomento se ne aggiunge a ff.46 la solita clausola di esenzione, sostenendosi che comunque le ispezioni esulavano dallo ambito della competenza della Commissione medesima. Sempre nel corpo del motivo si assume che il nuovo regime della legge del 1991 n. 1 implicava la possibilità di misure cautelari solo se le irregolarità anteriori alla entrata in vigore, continuavano anche dopo tale regime che aveva aumentato i poteri di controllo della Consob - come si legge a p. 4 7 del ricorso.

5.7. Nel settimo motivo si deduce error in iudicando in relazione alla applicazione della clausola generale del neminem laedere, in relazione allo art. 360 n. 3 c.p.c, sul rilievo che nella fattispecie di illecito in esame, manca la prova che il danno lamentato dai risparmiatori fosse conseguenza immediata e diretta delle autorizzazioni rilasciate nei confronti della Sfa distribuzione e di Italia Fiduciaria.

6. Analisi critica dei motivi.

Il primo motivo, che deduce un error in iudicando produttivo della violazione del contraddittorio sostanziale tra le parti è, nella sua formulazione e proposizione di quesito, inammissibile sotto vari profili: difetta di autosufficienza, posto che le ragioni critiche della relazione di parte non vengono in evidenza, rendendo impossibile a questa Corte di ricercarle altrove, e di specificità, posto che la allegazione tardiva della consulenza in sede di conclusioni era in lesione del diritto a contraddire delle altre parti. Non sussiste dunque alcuna violazione delle norme violate e la formulazione del motivo è incompleta e contraddittoria proprio con riguardo alle tesi propugnate nel quesito, come rilevato anche in sede di controricorso.

Nel secondo motivo si deduce invece una palese violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato in relazione alla mancata considerazione delle critiche del consulente di parte della Consob. La inammissibilità del motivo discende dalla preclusione processuale che precede, non senza rilevarne la manifesta infondatezza, sul rilievo che per costante giurisprudenza di questa Corte la consulenza di parte costituisce semplice allegazione difensiva di carattere tecnico e priva di valore probatorio, e dunque la valutazione del giudice di merito che ne prescinda, ma che sia coerente al raccolto probatorio, non contiene alcuna violazione del principio primo della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

Nel terzo motivo si deduce error in iudicando con riferimento alla originaria normativa della legge 1974 n.216, sostenendosi nel relativo quesito, che non contiene il riferimento al successivo regolamento Consob del 1985, la tesi garantista del controllo meramente formale della Commissione nella raccolta delle informazioni relative al gruppo di appartenenza della società destinataria della autorizzazione, garanzia che impediva di vigilare successivamente sullo operato di tale gruppo.

Il motivo assume un ruolo centrale per lo esame del presente contenzioso, nel quale il fatto dannoso che si prospetta come illecito civile, secondo le regole di cui allo art. 2043, esige da un lato la precisazione dei termini temporali dello illecito, ben delineati della citazione introduttiva, e d’altro lato lo accertamento di tutti gli elementi strutturali dello illecito, tra cui quello della imputabilità per colpa lata, o della imputabilità soggettiva è quello che viene per primo dedotto nel motivo in esame come error in iudicando, sul rilievo che tale esigibilità di condotta virtuosa non sarebbe richiesta dalla legislazione istitutiva della Commissione come ente pubblico indipendente la cui funzione fondamentale è quella del controllo dei mercati di borsa cui si aggiunge con la novellazione della legge del 1991 n. 1, art. 1 lettera f. e art. 3 comma secondo e terzo, la funzione del controllo al momento del rilascio della autorizzazione alle società di intermediazione mobiliare con il rinvio per le norme di dettaglio al potere regolamentare della Consob. Funzione di proteggere la tutela del risparmio, in una correlazione costituzionalmente orientata dagli artt. 41 e 47 della Costituzione.

Il motivo nella sua formulazione a p. 26, appare inammissibile in relazione alla sua assoluta mancanza di collegamento tra le fattispecie dello illecito succedute nel tempo tra il 1990 e 1992 ma a carattere continuativo, di guisa che gli atti e le attività di impoverimento dei risparmiatori, evidenziano un illecito civile continuato e con effetti lesivi permanenti, tale da creare un danno ingiusto che in definitiva si appropria dell’intero risparmio versato senza alcun adempimento in tutto o in parte restitutorio da parte delle società finanziarie e loro collegate.

Il quesito tende a delimitare nel tempo la responsabilità della Commissione ma non la esclude per la durata della gestione del risparmio che entra sotto il vigore della legge nuova che conferisce poteri sostanziali di vigilanza e controllo, che esercita un potere precettivo che deve necessariamente operare nei confronti del soggetto sollecitatore ed a tutela del soggetto sollecitato che è il risparmiatore.

Essendo inadeguata la formulazione del quesito, per la sua incompletezza in ordine alla delimitazione del fatto dannoso e della temporalizzazione della condotta soggettivamente imputabile, il motivo resta inammissibile ai sensi dello art.366 bis c.p.c..

Nel quarto motivo si deduce error in iudicando in relazione alla novellazione del 1991 ed in relazione alla imputazione alla negligenza della Consob, che in data 27 dicembre 1991 concedeva alla Sfa Distribuzione spa la autorizzazione ad esercitare la attività di intermediazione mobiliare e di gestione dei patrimoni, disponendone la iscrizione allo Albo delle Sim.

Anche questo motivo è strumentale per lo esonero della Consob da imputazioni soggettive civili per colpa omissiva, ma tale tesi, formalmente garantista per lo organo di controllo, contrasta con la stessa legge di novellazione che accresce i poteri della Consob che non è soltanto organo di vigilanza del mercato dei valori, ma è anche organo di garanzia del risparmio pubblico e privato.

Sul punto il motivo non coglie la chiara ratio decidendi espressa dalla Corte di appello romana a ff. 7 ed 8 della motivazione, dove pone in evidenza lo elemento della continuità delle gestioni finanziarie sotto la nuova legge del 1991 e che ben poteva la Consob esercitare un efficiente controllo sulla onorabilità del plesso amministrativo della società autorizzanda, non rilevando la mancata produzione dei carichi pendenti a carico del Milano e non attivandosi a richiedere notizia sulla effettività della cessione delle quote di controllo e di nuova amministrazione coniugale. Tardivi appaiono, rispetto agli esiti delle ispezioni, i provvedimenti di sospensione delle società decotte ed insolventi rendendo totale la perdita di risparmi investiti fiduciariamente.

Il quesito del motivo a p. 49 appare inammissibile per la incompletezza della sintesi di riferimento tra il fatto dannoso costituente danno ingiusto e condotta del soggetto agente da ritenersi non imputabile, malgrado la attribuzione di poteri istruttori, ispettivi ed inibitori, non tempestivamente esercitati per impedire la continua e ininterrotta espropriazione e distruzione dei risparmi sollecitati.

In conclusione né il quarto né il quinto motivo valgono ad elidere la imputabilità soggettiva della Commissione, per colpa grave e continuata.

Nel quinto motivo si deduce ancora l’error in iudicando per avere i giudici del merito, applicando la richiamata normativa del 1991 e dello art. 7 del regolamento di attuazione, valutato la illegittimità dello atto autorizzatolo pur in presenza di verifiche ispettive e di ispezioni straordinarie negative - come rilevato ai pp. 7 ed 8 della sentenza di appello. Il quesito, così come formulato, è privo di decisività, in ordine alla interpretazione costituzionalmente orientata del provvedimento autorizzatorio, che non è di mero accertamento, ma di discrezionalità vincolata alla valutazione di requisiti sostanziali di affidabilità, onorabilità, trasparenza, di guisa che possono assumere rilievo impeditivo le eventuali irregolarità riscontrate a mezzo di procedura ispettiva ovvero sulla base della incompletezza della documentazione, al punto che ex post potrà disporsi la cancellazione dallo albo Sim.

La valutazione dello illecito come circostanziato appare dunque compiuta con un prudente apprezzamento delle prove, sia per la imputabilità soggettiva che per il danno evento che ne deriva, trattandosi di causalità giuridica da omissioni costituenti inadempimento di un obbligo di garanzia, data la rilevanza costituzionale del risparmio pubblico e privato, (cfr. Cass. 3.3.2001 n. 3132).

Il sesto ed il settimo motivo vengono in esame congiunto per la intrinseca connessione. Ed in vero il sesto motivo denuncia come vizio di motivazione lo accertamento della colpa negligente e colpevole, sostenendo la tesi della adozione di provvedimenti di sospensione cautelare e di cancellazione, mentre il settimo affronta finalmente il nodo dello illecito, ma limitandone la analisi allo aspetto decisamente complesso, che attiene al nesso di causalità che si vuole diretta e immediata, proponendosi tuttavia nel quesito, a ff. 68, un quesito diverso rispetto a tale argomento, insistendosi ancora una volta nella tesi della non imputabilità soggettiva della Consob.

Il quesito evidenzia la inammissibilità del motivo, per la mancata formulazione della fattispecie circostanziata dello illecito, in relazione alla quale il nesso di causalità attiene ad una condotta antigiuridica e colposa da cui deriva un danno ingiusto al risparmiatore investitore. Vedi sul punto la concisa ma precisa argomentazione della Corte di appello sulla qualifica della condotta colposa efficiente della Consob.

Il principio di diritto che si ricava come dictum di nomofilachia da questa complessa ma istruttiva vicenda, è dunque il seguente: che la attività della pubblica amministrazione, ed in particolare della CONSOB, ente pubblico di garanzia di controllo e vigilanza sul mercato dei valori mobiliari e sulla raccolta finanziaria del risparmio, deve svolgersi nei limiti e con lo esercizio dei poteri previsti dalle leggi speciali che la istituiscono, ma anche della norma primaria del neminem laedere, in considerazione dei principi di legalità imparzialità e buona amministrazione dettati dallo art.97 della Costituzione in correlazione con lo art.47 prima parte della Costituzione; pertanto la Consob è tenuta a subire le conseguenze stabilite dallo art. 2043 c.c. atteso che tali principi di garanzia si pongono come limiti esterni alla sua attività discrezionale, ancorché il sindacato di questa rimanga precluso al giudice ordinario. L’illecito civile, per la sua struttura, segue le comuni regole del codice civile anche per quanto concerne la ed imputabilità soggettiva, la causalità, lo evento di danno e la sua quantificazione. (cfr. Cass. 2001 n. 3132; 2001 n. 12672; 2003 n. 1191 e vedi Cass. SU 9 marzo 2007 n. 5396 sui poteri di controllo e di autonomia della CONSOB).

Al rigetto del ricorso segue la condanna della Consob alla rifusione delle spese del giudizio di cassazione, liquidate alle parti resistenti come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la Consob in favore dei resistenti alle spese del giudizio, considerando la costituzione unitaria, in Euro 15.000,00 di cui 1600,00 per spese oltre accessori e spese generali come per legge.

Depositata in Cancelleria il 23.03.2011



«Quanto si è ripreso sui bond argentini» - Prof. Beppe Scienza

Di recente ci è stato chiesto quale è il valore ottenuto per chi ha aderito al concambio 2010 dei bond Argentina.

Di seguito vi proponiamo un contributo del Prof. Beppe Scienza con il quale viene fatta chiarezza sul punto.

Ringraziamo il Prof. Scienza per l'autorizzazione all'utilizzo del suo contributo.

tratto da La Repubblica, 22-11-2010, Affari & Finanza, p. 23

Cinque anni fa l’offerta dell’Argentina ai suoi sventurati obbligazionisti, travolto dal crac del dicembre 2001, fu bollata come indecente, vergognosa ecc. e comunque inaccettabile. Quest’anno ha proposto ancor meno e quasi nessuno ha fiatato.

La riapertura dell’offerta pubblica di scambio (ops) di Buenos Aires è stata una ciambella di salvataggio lanciata soprattutto ai risparmiatori italiani. Solo in Italia così tanti non aderirono nel 2005, vittime del tiro mancino giocatogli da chi si atteggiava a loro paladino. Se oltre 200 mila rimasero col cerino acceso in mano è perché Federconsumatori, Codacons, Adiconsum ecc. si premuravano di “sconsigliare ai risparmiatori di aderire ad un’offerta capestro” e Altroconsumo addirittura derideva chi, come il sottoscritto, spiegava quanto fosse autolesionista un rifiuto.

Ma questa volta anche i sassi avevano capito che le possibilità di vincere cause o arbitrati contro la repubblica sudamericana sono praticamente nulle. Così molti hanno pensato che convenisse salire sull’ultimo treno e hanno consegnato le loro vecchie obbligazioni in cambio di un pacchetto di titoli e qualche soldo. Recentemente è tutto arrivato sui depositi titoli e sui conti, a volte prima a volte dopo, a seconda dell’intermediario.

Capire quanto è stato effettivamente recuperato non è immediato e varia leggermente da titolo a titolo. Nel caso in particolare dei piccoli risparmiatori, bisogna sommare cinque voci (vedi tabellina), arrivando così a circa 54 euro per ogni 100 di valore nominale delle obbligazioni originarie. È più di quanto ci si aspettava al momento dell’offerta, perché i titoli argentini sono complessivamente saliti. È però comunque meno rispetto a quanti, in barba ai tanti cattivi consigli, aderirono già nel 2005. Costoro hanno ottenuto 6,7 euro aggiuntivi grazie ai pagamenti dello strano titolo Argentina Pil 2035, con un recupero complessivo intorno ai 61 euro.

A proposito di una seconda chance, sarebbe carino se l’offrisse anche il Tesoro italiano per i rimborsi delle obbligazioni Alitalia, ormai in dirittura d’arrivo. Le poche mancate adesioni non sono neppure da attribuire a intenzioni bellicose (e velleitarie) nei confronti dello stato italiano, come per l’Argentina, ma solo a dimenticanza o a obiettive difficoltà per un’offerta che scadeva (l’anno scorso) fa proprio alla fine agosto.

Di seguito la tabella per comprendere il livello di perdita per chi ha accettato il concambio

Secondo la Cassazione anche l'emittente di un prodotto finanziario è responsabile del danno subito dal risparmiatore

La sentenza della Suprema Corte non è recentissima, ma riteniamo utile proporla in quanto stabilisce che il soggetto emittente di prodotti finanziari, in particolar modo fondi comuni di investimento, è tenuto a controllare l'attività svolta dagli intermediari che sollecitano l'investimento presso la propria clientela.

Il settore del risparmio gestito ha scontato negli ultimi anni grosse perdite ed il malcontento dei risparmiatori, i quali non hanno tratto alcun giovamento da questo tipo di operazioni finanziarie.

In molti casi, l'investitore si è rivolto al soggetto emittente il prodotto lamentando di non essere stato adeguatamente informato sulle caratteristiche del prodotto venduto.

Quest'ultimo declinava qualsiasi responsabilità per le negative performance segnate dallo strumento finanziario ed invitava il consumatore a rivolgersi, eventualmente, alla sua banca per contestazioni in merito all'informativa.

La Cassazione ha stabilito che anche il soggetto emittente può, a seconda dei casi, essere responsabile per i danni subiti dal cliente per l'esito negativo del prodotto finanziario.


Corte di Cassazione Sez. III Civile, 5 giugno 2009, n. 12994 – Pres. Vittoria – Rel. Lanzillo.

omissis

Fatto

- Il giorno 12.11.2008 è stata depositata in cancelleria la seguente relazione, ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ.:

"1.- Con atto notificato il 15.4.1992 C.G. e P.S. hanno convenuto davanti al Tribunale di Messina la s.p.a. Interbancaria Nazionale di Gestione (d'ora in avanti, I.N. GESTIONE), per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti a causa del comportamento illecito di un agente della società.

Esponevano che nel 1989, avendo deciso di investire i propri risparmi nei fondi gestiti dalla società convenuta, avevano consegnato a B.R.M., responsabile dell'Agenzia di Messina dell'Interbancaria, due assegni per complessive L. 12.300.000, ricevendo successivamente lettere 4.4.1989 e 25.7.1989 di conferma dell'investimento, su carta intestata della società convenuta.

Nell'ottobre del 1990, avendo chiesto il rimborso dell'investimento e degli interessi maturati, nulla avevano potuto ottenere, in quanto il B. si era indebitamente appropriato del loro denaro, come di quello di altri clienti, per il che ha successivamente riportato condanna in sede penale.

Avendo essi chiesto il risarcimento dei danni alla convenuta, questa li aveva invitati a rivolgersi alla s.p.a. Interbancaria Nazionale Investimenti (d'ora in avanti, I.N.INVESTIMENTI) che aveva conferito al B. l'incarico di agente. Quest'ultima non aveva dato alcun seguito alle loro richieste e pertanto essi hanno citato in giudizio la società titolare della gestione del fondo.

2.- La I.N.GESTIONE si è costituita, contestando la sua legittimazione passiva, in quanto la distribuzione delle quote del fondo da essa gestito era affidata ad altra società, cioè alla suddetta I.N.INVESTIMENTI, per la quale lavorava come agente il B.; che pertanto ogni responsabilità per gli illeciti di quest'ultimo era da ascrivere a questa seconda società.

3.- Gli attori hanno chiesto di essere autorizzati a chiamare in causa la I.N. INVESTIMENTI, ma il Tribunale non si è pronunciato sull'istanza e - con sentenza n. 2157 del 2002 - ha condannato la società convenuta alla restituzione della somma versata dagli attori, con la rivalutazione monetaria e gli interessi, nonchè al risarcimento dei danni, equitativamente liquidati in L. 2.500.000, oltre al rimborso delle spese processuali.

4.- Su appello della società soccombente, a cui hanno resistito i danneggiati, con sentenza 26 marzo-29 maggio 2007 la Corte di appello di Messina, in riforma della sentenza impugnata, ha respinto le domande di risarcimento dei danni, per difetto di legittimazione attiva della I.N.Gestione.

Ha rilevato la Corte di appello che l'appellante ha documentato di essere società separata e diversa dalla consociata I.N.Investimenti, alla quale era affidato il collocamento dei fondi da essa gestiti, e che il B.R. era agente provinciale di questa seconda società, la quale ultima, quindi, è tenuta rispondere dell'illecita appropriazione dei denari dei clienti. Ha condannato gli appellati a restituire le somme ricevute in esecuzione della sentenza di primo grado ed a pagare la metà delle spese dei due gradi di giudizio, compensando la metà rimanente.

5.- Con atto notificato il 13.12.2007 i coniugi C.- P. propongono ricorso per cassazione avverso la sentenza, affidandone l'accoglimento ad un solo motivo. Resiste con controricorso la I.N. Gestione (oggi BNL Gestioni Società di gestione del risparmio p.a.).

6.- Con l'unico motivo - deducendo violazione di norme di diritto ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, i ricorrenti assumono che la società resistente è da ritenere responsabile ai sensi della L. 4 giugno 1985, n. 281, art. 15, comma 4, e dell'art. 7 n. 7 del Regolamento Consob 10 luglio 1985 n. 727, norme che entrambe subordinano il rilascio dell'autorizzazione all'esercizio di attività di sollecitazione del pubblico risparmio alla presentazione di garanzie relative al risarcimento dei danni arrecati a terzi da coloro che a qualunque titolo operino nel loro interesse, nonchè all'impegno di risarcire tali danni. La stessa responsabilità va desunta dall'art. 2049 cod. civ. e dalla L. 2 gennaio 1991, n. 1.

Rilevano che agli effetti della responsabilità non occorre un rapporto di subordinazione fra la società e l'ausiliario che abbia arrecato il danno, essendo sufficiente la mera collaborazione e, quanto al nesso causale, un rapporto di occasionalità necessaria fra il danno arrecato a terzi e l'incombenza disimpegnata per il contraente. La società resistente è da ritenere responsabile poichè essa stessa gestiva i fondi di cui era stato affidato al B. il collocamento nella provincia di Messina. Si tratterebbe pertanto di un rapporto di commissione, idoneo a far sorgere la responsabilità del soggetto che ha conferito l'incarico. Il motivo di ricorso si conclude con il seguente quesito: "Dica la Corte di cassazione se nel caso in esame vi sia stata, da parte della Corte di appello di Messina, violazione di legge per la mancata applicazione dell'art. 2049 cod. civ., essendosi di fatto instaurato un rapporto di commissione ex art. 1188 cod. civ., idoneo a far sorgere la responsabilità del soggetto che ha dato l'incarico, per il fatto illecito compiuto dall'incaricato".

7.- Il ricorso è inammissibile.

7.1.- La formulazione del quesito non è in termini, così come non appaiono rilevanti le censure sollevate con il motivo di ricorso. A parte l'erroneo richiamo dell'art. 1188 cod. civ., che nulla ha a che fare con il contratto di commissione e con la responsabilità del mandante, la questione rilevante ai fini del decidere non consiste nello stabilire se l'ausiliario, del cui comportamento il contraente deve rispondere ai sensi dell'art. 1228 cod. civ., possa essere anche un collaboratore non dipendente, ed in particolare un commissionario.

Si tratta invece di stabilire se l'agente che ha commesso l'illecito sia da considerare ausiliario della IN Gestioni, come assume la ricorrente, o ausiliario della IN Investimenti, come ha ritenuto la Corte di appello, negando la legittimazione passiva della prima società, ed in base a quali principi di diritto la decisione impugnata sarebbe da ritenere errata.

La Corte di appello ha accertato in fatto - con valutazione di merito, non suscettibile di riesame in questa sede, e comunque non contestata - che il B. ha ricevuto l'incarico di agente dalla s.p.a. IN Investimenti, società diversa ed autonoma rispetto alla s.p.a. IN Gestioni, pur se appartenente al medesimo gruppo. Ha perciò ritenuto che del comportamento del B. debba rispondere solo la IN Investimenti.

1 ricorrenti avrebbero dovuto specificare a che titolo ed in base a quale principio di diritto l'illecito comportamento del B. sarebbe imputabile non solo alla società che si è direttamente avvalsa della collaborazione di lui, ma anche alla IN Gestioni.

Le leggi speciali richiamate dai ricorrenti (L. 4 giugno 1985, n. 281; Regolamento Consob 10 luglio 1985 n. 727; L. 2 gennaio 1991, n. 1) riguardano in genere obblighi e responsabilità delle società di intermediazione mobiliare, ivi incluse quelle che si occupano solo del collocamento dei valori mobiliari, qual'è la IN Investimenti.

Non sono quindi significative in ordine al problema di stabilire quale delle due società sia da ritenere responsabile del comportamento del B., nel caso di specie.

L'attività di collocamento dei fondi si potrebbe certamente presentare come ausiliaria delle attività di emissione e di gestione (per esempio ove la società di collocamento agisca quale mandataria delle società di emissione e di gestione e non in proprio), si che si potrebbe configurare una responsabilità di queste ultime per il comportamento della prima, ai sensi dell'art. 1228 cod. civ..

Ma, per l'appunto, ausiliaria sarebbe da considerare la società, prima ancora che il singolo dipendente di cui essa si sia avvalsa e che abbia commesso l'illecito (diversamente da quanto prospettato dai ricorrenti), e dovrebbero essere dedotti e dimostrati i presupposti di fatto di una tale qualificazione giuridica (che la società di gestione abbia agito come mandataria e non in proprio, ecc.). Ciò non risulta in alcun modo non solo dalla formulazione del quesito - il che sarebbe di per sè sufficiente a comportare l'inammissibilità del ricorso ai sensi dell'art. 366 bis cod. proc. civ. (cfr. Cass. civ. S.U. 5 gennaio 2007 n. 36; Cass. civ., S.U. 8 maggio 2008 n. 11210; Cass. civ., Sez. 3, 9 maggio 2008 n. 11353) - ma neppure dall'illustrazione del motivo, che trascura l'accertamento in fatto della Corte di appello e formula le censure come se il B. avesse ricevuto l'incarico (ancorchè di mera collaborazione) direttamente dalla società resistente, senza peraltro contestare il relativo accertamento in fatto, contenuto nella sentenza impugnata.

Il motivo di ricorso, ed il quesito in cui esso si riassume, risultano quindi inidonei a giustificare la cassazione della sentenza impugnata.

8.- Il ricorso si presta ad essere avviato alla trattazione in camera di consiglio per essere dichiarato inammissibile." La relazione è stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata ai difensori delle parti.

- Il Pubblico Ministero non ha presentato conclusioni scritte.

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Diritto

1.- Il Collegio, all'esito dell'esame del ricorso e del controricorso, ritiene che erroneamente la Corte di appello abbia escluso la legittimazione passiva della I.N. Gestione, quale responsabile dei danni subiti dai ricorrenti.

2.- Questi hanno dedotto che il B.R., responsabile dell'appropriazione indebita del denaro dei clienti, era il diretto responsabile dell'Agenzia di Messina della resistente, alla quale questa aveva affidato il collocamento dei fondi da essa gestiti, e la circostanza non risulta contestata.

L'agenzia, pur se costituita in forma di società per azioni, ebbe ad agire quale mandataria ed ausiliaria della resistente, ai fini della distribuzione delle quote del fondo.

Tanto è vero che il contratto sottoscritto dai ricorrenti è stato redatto su moduli forniti dalla stessa IN-Gestione e che quest'ultima ebbe a confermare direttamente agli investitori l'avvenuta sottoscrizione delle quote, con lettere 4.4.1989 e 25.7.1989 redatte su propria carta intestata e inviate dalla propria sede in Milano, manifestando così di essere essa stessa la parte contraente.

3.- A fronte di tali elementi di fatto - che non appaiono contestati - la sentenza impugnata non avrebbe potuto escludere, senza motivazione alcuna, la corresponsabilità della IN-Gestione per l'operato della sua mandataria, IN-investimenti, come ha più volte deciso questa Corte, in materia di responsabilità della società mandante per i danni arrecati dagli agenti di assicurazione nell'esercizio delle incombenze loro affidate, quando l'agente si sia avvalso della sua qualità per consumare l'illecito, e la sua attività sia apparsa al terzo in buona fede verosimilmente rientrante nei limiti del mandato (Cass. Civ. Sez. 3^, 27 giugno 1984 n. 3776; Cass. Civ. Sez. 3^, 19 dicembre 1995 n. 12945; Cass. Civ. Sez. 3^, 3 aprile 2000 n. 4005).

La circostanza che l'agente operi in forma di società per azioni non vale ad escludere che, con la responsabilità diretta della società agente per l'operato dei suoi dipendenti - ben messa in luce dalla resistente nelle sue difese - possa concorrere la responsabilità della mandante e diretta interessata al collocamento, in base ai principi generali di cui agli artt. 1228 e 2049 cod. civ., circa la responsabilità del contraente per gli inadempimenti dei suoi ausiliari, qual è da considerare l'agente di vendita (sia esso individuo o società) ed i soggetti del cui comportamento l'agente è tenuto a rispondere.

Ove poi la mandante sia una società di gestione di titoli di investimento, come nel caso di specie, non si può consentire che essa si sottragga alle rigorose norme in tema di responsabilità delle società finanziarie nei confronti degli investitori per il solo fatto che i soggetti a cui abbia affidato la distribuzione delle quote del fondo operino in forma societaria (tanto più quando la società affidataria appartenga al suo medesimo gruppo).

Solo nei rapporti interni fra mandante e mandataria si potrà discutere di quale sia il soggetto effettivamente e direttamente responsabile dell'illecito.

4. - In accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Catania, la quale deciderà la vertenza uniformandosi ai seguenti principi di diritto:

"In virtù dei principi contenuti negli artt. 1228 e 2049 cod. civ., la società di gestione di fondi di investimento è tenuta a rispondere nei confronti dei terzi in buona fede dei danni loro arrecati dall'illecito comportamento della società mandataria a cui sia stata affidata la distribuzione delle quote del fondo.

La mandante risponde nei confronti dei terzi anche degli illeciti commessi dai dipendenti o dagli ausiliari della mandataria, restando relegata ai rapporti interni la ripartizione delle responsabilità fra mandante e mandataria".

P.Q.M

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di appello di Catania, che deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di Cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 15 gennaio 2009.

Depositato in Cancelleria il 5 giugno 2009