La pronuncia oggetto del nostro commento domenicale ha ad oggetto una tipologia di contratti che sono in continua diffusione, ossia quelli di consulenza finalizzata alla gestione dell'esposizione debitoria del consumatore.
La vicenda è molto interessate, in quanto abbiamo avuto modo di poterla affrontare, e riguarda l'ipotesi in cui il consumatore, indebitato, si rivolge ad una società che si propone di prendere in carico i suoi debiti, dietro il pagamento di un compenso, risolvendo le controversie con i banche, fisco ed altri debitori.
Usualmente, il consumatore chiede al consulente un aggiornamento sulla vicenda e dopo non aver ricevuto sufficienti rassicurazioni da parte del professionista, chiede che il contratto sia risolto con restituzione della somma versata.
Quest'ultimo aderisce alla risoluzione del contratto, ma invoca la clausola contrattuale che prevede, come nel caso affrontato dal Tribunale di Bolzano, il riconoscimento dell'intero compenso in favore del professionista: "### in ogni caso di rapporto fiduciario, e ferme restando le previsioni di cui al d.lgs. 206/05, è facoltà del cliente di recede dal presente contratto in qualsivoglia momento, anche successivamente al termine espressamente previsto dalla legge e riportato in appresso, sub 8., previa comunicazione a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento.
In tale ultimo caso, spirato il termine di legge ivi indicato, la società od i professionisti incaricati avranno diritto a pretendere dal Cliente l'intero compenso pattuito.".
Nel caso di specie, il consumatore aveva esercitato il diritto di recesso dal contratto, chiedendo la restituzione degli effetti cambiari inviati alla società di consulenza.
La società aveva opposto rifiuto alla restituzione delle cambiali invocando la clausola contrattuale sopra richiamata.
Il Tribunale di Bolzano, ai fini della decisione, è stato chiamato a valutare il carattere vessatorio della citata condizione contrattuale ed opera una ricostruzione del quadro normativo previsto in materia, ricordando che la clausola può essere classificata come vessatoria nel caso in cui, malgrado la buona fede, determini un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto in danno del consumatore.
Con la clausola vessatoria, di conseguenza, vengono ridotti i diritti del consumatore, oppure vengono "allargati" quelli del professionista, con limitazione nell'applicazione della normativa di settore.
Peraltro, al Professionista è data la possibilità di superare il limite normativo, facendo apporre la famosa doppia firma, previa dimostrazione che la seconda sottoscrizione è stata oggetto di specifica trattativa personale.
Quindi? il professionista può superare le clausole vessatorie, facendo firmare al consumatore in modo specifico l'approvazione della condizione contrattuale, ma dovrà dimostrare di aver illustrato e negoziato in modo specifico la clausola con la controparte.
In materia di mediazione, appare opportuno richiamare la Corte di Cassazione (sentenza n. 22357/2010), la quale ha statuito che deve presumersi come vessatoria la clausola con la quale il mediatore attribuisca a se stesso la provvigione anche nel caso di mancata conclusione dell'affare oggetto del contratto, con applicazione delle regole sopra richiamate.
Peraltro, la valutazione della clausola e della sua applicazione nel rapporto tra le parti, non può non tenere in considerazione l'attività e l'organizzazione predisposta dal mediatore nella ricerca di arrivare alla conclusione dell'affare.
E ciò è avvenuto nel caso di specie? il contratto di consulenza/mediazione ha rispettato i principi sopra enunciati e la clausola vessatoria è stata oggetto di pregressa trattativa personalizzata? ed è stata svolta dell'attività tale da giustificare il compenso preteso dal mediatore?
Il Tribunale di Bolzano è, sul punto, inequivocabile e merita di essere richiamato: "La clausola prevede infatti una cd. “multa penitenziale” (art. 1373 co. 3 c.c.) e non attiene alla misura del corrispettivo delle prestazioni pattuite.
Nel merito, la clausola prevede che, nel caso di recesso del consumatore in corso di esecuzione del rapporto contrattuale, il consumatore sia obbligato a corrispondere alla società di consulenza l'intero compenso pattuito. La clausola non prevede dunque alcuna modulazione o gradualità dell'ammontare della multa penitenziale, in funzione dell'attività fino a quel momento concretamente svolta dalla società professionista.
In forza di una simile previsione contrattuale, pertanto, pur a fronte di prestazioni assai limitate o ridotte (o addirittura di nessuna prestazione) da parte del professionista, quest'ultimo ha comunque diritto all'intero compenso pattuito per il solo fatto del recesso esercitato dal consumatore.
Ebbene in tal caso, secondo l'insegnamento della Suprema Corte sopra citato, il controllo del giudice impedisce tale automatismo, che si tradurrebbe altrimenti in uno squilibrio eccessivo delle prestazioni contrattuali a svantaggio della parte debole del contratto.".
Nel caso di specie, infatti, l'agenzia aveva svolto una limitata attività nei due mesi successivi al conferimento del mandato, e non ha dato prova di aver svolto dell'attività tale, con una organizzazione volta al raggiungimento degli obiettivi perseguiti con la conclusione dell'accordo tra le parti.
Il Giudice, quindi, non ritiene giustificata la condizione contrattuale, considerandola vessatoria nella misura in cui crea una carenza di equilibrio contrattuale tra le parti, non superata da alcuna trattativa personalizzata.
Il Tribunale di Bolzano conclude dichiarando la nullità della clausola contrattuale, con ordine di restituzione delle cambiali sequestrate in favore del consumatore.
Qui la sentenza del Tribunale di Bolzano.
TRIBUNALE ORDINARIO DI BOLZANO
Prima Sezione Civile
VERBALE DELLA CAUSA n. r.g. ###### Oggi ### , innanzi al dott. ###, sono comparsi: - per ### l'avv. ### - per ### l'avv. ### oggi sostituito dall'avv. ### La Giudice invita le parti a precisare le conclusioni.
La procuratrice dell'attore produce in cartaceo - con riserva di deposito anche telematico - copia della cambiale sub doc.to 11, regolarmente pagata dal signor ### in data ### , contesta integralmente in fatto e diritto la comparsa conclusionale avversaria e, riportandosi ai propri precedenti scritti difensivi, rassegna le seguenti conclusioni: Voglia il Tribunale adito, contrariis reiectis, ### accertata e dichiarata la nullità dell'art. 7 secondo comma del ### di ### stipulato tra le parti in causa di data 15.02.2022 per i motivi dedotti in narrativa o per ogni altro motivo meglio individuato dal ### anche ai sensi dell'art. 36 terzo comma del ### 1. condannare la società ### spa al pagamento in favore del signor ### dell'importo pari ad ### a titolo di rimborso della cambiale posta all'incasso in data 12.05.2022, oltre interessi legali da tale data al saldo; 2. condannare la società ### spa alla restituzione in favore del signor ### de Zen delle cambiali con scadenza ### e ### già oggetto di sequestro giudiziario, disponendone il rilascio a quest'ultimo a mezzo della custode, avv. ### de ### del ### di ### 3. condannare la società ### spa al pagamento in favore dell'attore dell'importo complessivo di ### per sorte capitale (### x 7) a titolo di rimborso di nr. 7 cambiali con scadenza da ### a ### , oltre agli interessi legali dai singoli pagamenti al saldo.
IN VIA SUBORDINATA: Nella denegata ipotesi nella quale il Tribunale adito ravvisasse tra le parti l'avvenuta pattuizione di una valida clausola penale, disporne la relativa riduzione ad equità, condannando la convenuta al rimborso del maggiore importo che l'attore, quale debitore cambiario, risulterà aver pagato, oltre interessi legali dai singoli pagamenti al saldo.
IN OGNI CASO: con rifusione di spese e compensi di giudizio, anche della fase cautelare.
Il procuratore della convenuta precisa le conclusioni come da comparsa conclusionale del 14.3.2023: In via principale, rigettare la domanda siccome proposta, stante l'insussistenza delle ragioni di fatto e di diritto dedotte dall'avversa difesa, per le motivazioni indicate in premessa; In via subordinata, rideterminare l'importo della penale dovuta dal cliente per il recesso contrattuale esercitato al di fuori del termine di legge, quantificata sulla scorta dell'attività professionale comunque svolta sino a tale data dalla convenuta, del mancato guadagno che la stessa avrebbe comunque potuto percepire all'esito dell'attività consulenziale per cui è contratto, operandone la compensazione con le somme eventualmente dovute in restituzione in suo favore.
Il tutto con vittoria di spese e compensi professionali di lite, oltre 15% per spese generali.
Dopo breve discussione orale, la Giudice pronuncia sentenza ex art. 281 sexies c.p.c. dandone lettura.
La Giudice dott.ssa ###
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI BOLZANO Prima Sezione Civile Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. ### ha pronunciato ex art. 281 sexies c.p.c. la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I ### iscritta al n. r.g. ##### promossa da ### (C.F. ###), con l'avv. ### ### ### ### (C.F. ###), con l'avv. ### ### ###
CONCLUSIONI
CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. L'attore ### qualificandosi consumatore, ha adito l'intestato Tribunale per ottenere la dichiarazione di nullità della clausola di cui all'art. 7 co. 2 del contratto astretto con la convenuta ### S.P.A. in data 15.2.2022, in quanto vessatoria, e quindi per ottenere il rimborso della cambiale posta dalla convenuta all'incasso il 12.5.2022 per ### la restituzione delle cambiali attinte dal sequestro giudiziario, la restituzione delle cambiali consegnate dall'attore con scadenza da ### a ### o, se già presentate all'incasso da terzi giratari nelle more del giudizio, il rimborso di tutti gli importi pagati dall'attore quale debitore cambiario, il tutto oltre interessi. In subordine, per il caso in cui il Tribunale qualificasse la clausola suddetta come penale, l'attore ha chiesto la riduzione ad equità della stessa, con conseguente restituzione delle cambiali eccedenti l'importo rideterminato dal Tribunale o, se già presentate per l'incasso, il rimborso a favore dell'attore dei relativi importi pagati con gli interessi.
Anteriormente all'instaurazione del giudizio, l'attore ha chiesto ed ottenuto, nei confronti di ### S.P.A., l'autorizzazione a procedere al sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. di due titoli cambiari (quelli con scadenza ### e ### , consegnati per l'incasso ad istituto bancario), da lui sottoscritti e consegnati alla convenuta a titolo di pagamento del corrispettivo per le prestazioni contrattuali da questa eseguite.
La convenuta ### S.P.A si è costituita nel presente giudizio per resistere alle domande avversarie, chiedendone l'integrale rigetto. In subordine, per l'ipotesi in cui il Tribunale ritenesse l'impugnata clausola quale clausola penale eccessivamente onerosa, ha chiesto la rideterminazione del relativo importo secondo equità.
All'udienza del 19.1.2023, in mancanza di accordo sulla proposta formulata dal giudice ex art. 185bis c.p.c., le parti chiedevano fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni. 2. La domanda dell'attore è fondata nei seguenti termini.
L'impugnata clausola contrattuale del “### di consulenza” sottoscritto dall'attore in data 15.2.2022, e volto ad ottenere l'assistenza della convenuta nella gestione dell'esposizione debitoria dell'attore con soggetti terzi, dispone quanto segue: “### in ogni caso di rapporto fiduciario, e ferme restando le previsioni di cui al d.lgs. 206/05, è facoltà del cliente di recede dal presente contratto in qualsivoglia momento, anche successivamente al termine espressamente previsto dalla legge e riportato in appresso, sub 8., previa comunicazione a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento.
In tale ultimo caso, spirato il termine di legge ivi indicato, la società od i professionisti incaricati avranno diritto a pretendere dal Cliente l'intero compenso pattuito”.
Essendo pacifico che l'attore abbia esercitato il proprio diritto di recesso in data 16.4.2022, la convenuta ha quindi comunicato all'attore con missiva del 5.5.2022 di prendere atto del recesso e di attendere la comunicazione del saldo del contratto di consulenza ad estinzione di tutte le reciproche obbligazioni.
L'importo pattuito in contratto a titolo di corrispettivo della consulenza prestata dalla società convenuta era pari a ### iva inclusa, ed è stato versato dall'attore tramite la sottoscrizione di 10 cambiali dell'importo di ### ciascuna con scadenza al 12esimo giorno di ogni mese a partire da ### e fino a ### (art. 5 contratto). Inoltre, l'attore aveva già effettuato due versamenti per complessivi ### con bollettini postali, quale corrispettivo per “analisi studio pratica posizioni debitorie” (v. fatture convenuta sub doc.ti 4 e 6 ricorso ante causam).
E' incontestato che la convenuta abbia incassato in data 12.5.2022 la prima cambiale con scadenza il 12.5.2022, nonché le cambiali con scadenza ad agosto, settembre, ottobre, novembre, ### , ### e ### (v. doc.ti 9, 10 e 11 attore), mentre le due cambiali con scadenza ### e ### sono state fatte oggetto di sequestro giudiziario, in esecuzione del decreto inaudita altera parte dd. 17.5.2022 di questo Tribunale (confermato con ordinanza del 2.6.2022).
Tanto premesso, ai fini dell'indagine in ordine alla vessatorietà della clausola de qua, giova citare la seguente parte motiva della pronuncia Cass. civ. 19565/2020, resa in materia di contratto di mediazione atipica stipulato fra professionista e consumatore, rispetto ad una clausola che prevedeva l'obbligo per il consumatore di versare al professionista l'1% del prezzo di compravendita in caso di recesso anticipato, a prescindere dall'attività in concreto svolta dal mediatore: “3.3. Quanto alla natura abusiva della clausola che prevede una penale pari all'1%, del prezzo di vendita in caso di revoca dell'incarico prima della scadenza, si impongono, preliminarmente, alcune premesse di inquadramento. 3.4.Il D.Lgs. ### , n. 206 - noto con l'accezione di ### del ### - rappresenta il plesso normativo finalizzato ad apprestare una tutela incisiva e pregnante ad una parte - consumatore - generalmente dotata di minor forza contrattuale dell'altra - professionista - nella definizione dell'assetto negoziale, atto a disciplinare l'operazione perseguita dalle parti contraenti. 3.5. A questo proposito occorre ricordare che, in base alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, il sistema di tutela istituito con la direttiva 93/13 si fonda sull'idea che il consumatore si trova in una posizione di inferiorità nei confronti del professionista per quanto riguarda sia il potere negoziale sia il livello di informazione (v., in particolare, sentenza del ### , ### e ### C-169/14, EU:C:2014:2099, punto 22 e giurisprudenza ivi citata). 3.6. La normativa speciale, introducendo una specifica disciplina diretta ad appianare le disuguaglianze sostanziali fra soggetti titolari di poteri contrattuali differenti, integra la normativa codicistica, enucleando una forma di tutela privatistica differenziata su base personale, applicabile esclusivamente in ragione della qualifica soggettiva rivestita dalle parti contraenti. 3.7.La forte connotazione soggettiva dell'impianto così strutturato emerge chiaramente dalla previsione di cui all'art. 3 del ### del ### che, circoscrivendo l'ambito applicativo della normativa, definisce le contrapposte categorie di consumatore e professionista. 3.8.Precisamente, ai sensi della lett. a) della previsione de qua, con l'accezione "consumatore ed utente" si intende "la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta"; di contro, il termine "professionista" individua, ai sensi della lett. e) della medesima disposizione, "la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale". 3.9.Tracciati i confini soggettivi della normativa di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, risulta, a questo punto, necessario perimetrarne l'ambito oggettivo, focalizzando l'attenzione sulle c.d. clausole vessatorie, la cui disciplina, in forza del rinvio operato dall'art. 1469 bis c.c., è cristallizzata negli artt. 33 e ss. del ### del ### 3.10. Mette conto evidenziare che l'art. 6, paragrafo 1, della direttiva 93/13 prevede che "le clausole abusive non vincolino i consumatori se, malgrado la buona fede determina un significativo squilibrio in danno del consumatore. Si tratta di una disposizione imperativa tesa a sostituire all'equilibrio formale, che il contratto determina fra i diritti e gli obblighi delle parti contraenti, un equilibrio reale, finalizzato a ristabilire l'uguaglianza tra queste ultime (v., in particolare, sentenze del ### , ### e ### C- 169/14, EU:C:2014:2099, punto 23, nonchè del ### , ### e a., C-154/15, C-307/15 e C-308/15, EU:C:2016:980, punti 53 e 55). 3.11.### la giurisprudenza costante della Corte di Giustizia, tale, disposizione deve essere considerata come una norma equivalente alle disposizioni nazionali che occupano, nell'ambito dell'ordinamento giuridico interno, il rango di norme di ordine pubblico (v. sentenze del ### , ### C-40/08, EU:C:2009:615, punti 51 e 52, nonchè del ### , ### a., C-154/15, C-307/15 e C-308/15, EU:C:2016:980, punto 54; Corte di Giustizia UE sez. I, 26/01/2017, n. 421). 3.12.L'art. 33, comma 1 del ### del ### pone un'enunciazione di ordine generale, definendo vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. 3.13.Indice univoco del carattere abusivo di una clausola, alla stregua della definizione poc'anzi enunciata, è, dunque, rappresentato dallo squilibrio avente ad oggetto non già il mero valore delle reciproche prestazioni delle parti, bensì il complesso dei diritti e degli obblighi derivanti dal regolamento contrattuale predisposto. 3.14.L'indagine giudiziale circa la natura vessatoria delle clausole è agevolata dalla tipizzazione, all'interno del ### del ### di un elenco di clausole per le quali sussiste una presunzione assoluta di vessatorietà, che hanno l'effetto di indebolire ulteriormente la posizione contrattuale del consumatore. 3.15.L'automatica comminazione della sanzione della nullità parziale della clausola, e non dell'intero rapporto contrattuale, associata a tali previsioni subisce una deroga espressa con riguardo alle c.d. clausole presumibilmente vessatorie. 3.16.L'art. 33, comma 2 del ### del ### contiene un elenco di venti clausole soggette ad una presunzione relativa di vessatorietà, in forza della quale una previsione negoziale astrattamente riconducibile ad una o più delle clausole espressamente contemplate dal suddetto elenco si presume vessatoria, salvo che il professionista fornisca la prova contraria. 3.17.L'onere probatorio gravante sul professionista al fine di confutare la natura presumibilmente vessatoria di una clausola contrattuale si considera assolto al ricorrere di determinati presupposti. 3.18.In primis, la presunzione di vessatorietà può essere vinta dal professionista, in conformità a quanto espressamente previsto dall'art. 34, comma 4 del ### del ### mediante la dimostrazione che la clausola censurata non sia stata unilateralmente imposta dallo stesso, ma abbia, di contro, formato oggetto di specifica trattativa individuale tra le parti, sempre che la medesima risulti caratterizzata dagli indefettibili requisiti dell'individualità, serietà ed effettività (Cass. civ., 20/03/2016, n. 6802; Cass. civ., 26/09/2008, n. 24262). 3.19.In primo luogo, ai sensi dell'art. 34, comma 2 del ### del ### non possono considerarsi vessatorie le clausole che attengono alla determinazione dell'oggetto del contratto nè all'adeguatezza del corrispettivo dei beni,e dei servizi, purchè tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile. - 3.20.### quanto stabilito da Cass. civ., sez. III, 03/11/2010, n. 22357, la clausola che attribuisca al mediatore il diritto alla provvigione anche nel caso di mancata effettuazione dell'affare per fatto imputabile al venditore può presumersi vessatoria, e quindi inefficace a norma dell'art. 1469 bis c.c., se le parti non abbiano espressamente pattuito un meccanismo di adeguamento di tale importo all'attività sino a quel momento concretamente espletata dal mediatore. 3.21.La ratio dell'introduzione di tale principiò di gradualità va ravvisata nell'esigenza di garantire, nei contratti a prestazioni corrispettive come il contratto di mediazione "atipica" il rispetto del sinallagma contrattuale, dovendo trovare la prestazione di una parte il proprio fondamento nella controprestazione, al fine di evitare il ricorrere di situazioni di indebito arricchimento ai danni del contraente debole del negozio perfezionato. 3.22.Come argomentato nella citata sentenza, il compenso del mediatore, in caso di mancata conclusione dell'affare, trova giustificazione nello svolgimento di una concreta attività di ricerca di terzi interessati all'affare, attraverso la predisposizione dei propri mezzi e della propria organizzazione. 3.23.L'accertamento relativo all'abusività della clausola va svolto anche nell'ipotesi in cui sia previsto il diritto potestativo di recesso, al fine di evitare che il diritto al compenso possa essere fissato in misura indipendente dal tempo e dall'attività svolta dal mediatore. 3.24.Non si tratta, pertanto, di un inammissibile sindacato sull'oggetto del contratto, vietato dall'art. 34 comma 2 del ### del ### in quanto non è messo in gioco la congruità del corrispettivo nell'ambito del regolamento dei rapporti contrattuali; l'accertamento sulla; vessatorietà della clausola costituisce, invece, un dovere officioso del giudice, tenuto a rilevare, anche d'ufficio la nullità di una clausola che, nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista, determina, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. 3.25. Il giudice di merito ha reputato non squilibrata in favore del professionista la clausola citata sia perchè l'indennità dell'1% per il diritto di recesso è stabilite anche a carico dell'agenzia sia perchè oggetto di trattativa tra le parti. Non ha però tenuto conto che il compenso andava parametrato all'attività concretamente svolta dal mediatore, che, in relazione al breve lasso temporale intercorrente tra la conclusione del contratto e l'esercizio del diritto di recesso, meritava di attenta valutazione da parte del giudice di merito. 3.26. La clausola contrattuale, che riconosce il diritto al compenso in via automatica, se svincolata dall'effettivo svolgimento dell'attività di ricerca dei terzi interessati all'affare e delle attività ad esse propedeutiche, conduce al risultato di costituire, a favore dell'agente immobiliare una rendita di posizione, andando ad incidere negativamente sull'equilibrio contrattuale nel rapporto tra professionista e consumatore espressamente previsto dall'art. 33 del ### del ### 3.27.La valutazione in concreto dell'attività svolta impedisce che il diritto alla provvigione da parte del mediatore possa essere svincolato dallo svolgimento di qualsiasi controprestazione, determinando inevitabilmente non tanto uno squilibrio nella prestazioni ma addirittura l'assenza della prestazione. 3.29.Il sindacato sull'equilibrio contrattuale, che costituisce uno dei cardini dell'operazione ermeneutica in materia di contratto concluso con il consumatore risulta del tutto omessa, indagine che, invece avrebbe dovuto essere svolta, secondo l'orientamento di questa Corte espresso da Cassazione Sez. III del 3.11.2010 n. 23357. 3.30 Il principio espresso dalla citata decisione, che demanda al giudice di merito la valutazione della vessatorietà della clausola che prevede un importo eccessivo in favore del mediatore, nell'ipotesi di mancata conclusione dell'affare deve essere quindi estesa anche nel caso in cui sia stato esercitato il diritto potestativo di recesso. 3.31.La decisione impugnata si pone in contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, in più occasioni ha affermato che, in assenza di un controllo efficace del carattere potenzialmente abusivo delle clausole del contratto da parte del giudice, il rispetto dei diritti conferiti dalla direttiva 93/13 non può essere garantito (sentenza del 13.9.2018, Profit Credit Polska, C-176/17, EU: C.2018:711). 3.32. Tale penetrante controllo è previsto anche in via officiosa affine di ovviare allo squilibrio che esiste tra il consumatore ed il professionista, come affermato nella sentenza dell' ### , ### C-511/17, EU:C:2020:188, in materia di credito al consumo. Nella citata decisione, la corte di ### demanda al giudice, anche in caso di mancata comparizione del consumatore, il compito di adottare i mezzi istruttori necessari per verificare il carattere potenzialmente abusivo delle clausole rientranti nell'ambito di applicazione della direttiva 93/13, per garantire al consumatore la tutela dei diritti che gli sono conferiti dalla direttiva stessa. 3.33. Più recentemente, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 4.6.2020, nella causa C-495/19, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale Regionale di ### ### concernente l'acquisizione d'ufficio, da parte del giudice, dei mezzi istruttori per accertare la natura abusiva delle clausole, in caso di procedimento contumaciale, ha affermato che tale indagine deve essere effettuata, qualora sussistano dubbi sul carattere abusivo delle clausole. E' stato ribadito che spetta ai giudici nazionali, tenendo conto di tutte le norme del diritto nazionale e applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest'ultimo, decidere se e in quale misura una disposizione nazionale possa essere interpretata conformemente alla direttiva 93/13, senza procedere ad un'interpretazione contra legem di tale disposizione nazionale (v., per analogia, sentenza del ### , ### C-414/16, EU:C: 2018:257, punto 71 e giurisprudenza ivi citata). La Corte ha peraltro stabilito che l'esigenza di un'interpretazione conforme include l'obbligo, per i giudici nazionali, di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un'interpretazione del diritto nazionale incompatibile con gli scopi di una direttiva (sentenza del ### , ### C-414/16, EU:C:2018:257, punto 72 e giurisprudenza ivi citata). 3.34.La corte di merito ha omesso di valutare il profilo di vessatorietà della clausola contrattuale, anche con riferimento all'art. 33, lett. e) del ### del ### che stabilisce la presunzione di vessatorietà della clausola che consente al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal "consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest'ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere. 3.35.La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, nei limiti di cui in motivazione, e rinviata, anche per le spese del giudizio di legittimità, innanzi al Tribunale di Roma, in diversa composizione, che si atterrà ai seguenti principi di diritto: "La clausola che attribuisca al mediatore il diritto alla provvigione anche in caso di recesso da parte del venditore può presumersi vessatoria quando il compenso non trova giustificazione nella prestazione svolta dal mediatore. E' compito del giudice di merito valutare se una qualche attività sia stata svolta dal mediatore attraverso le attività propedeutiche e necessarie per la ricerca di soggetti interessati all'acquisto del bene". "Si presume vessatoria la clausola che consente al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest'ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest'ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere".
Alla luce dei principi enunciati dalla Suprema Corte, deve innanzitutto evidenziarsi che la clausola in esame rientra fra quelle sottoposta allo scrutinio del giudice in base al diritto eurounitario, atteso che non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, né all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi pattuiti dalle parti (v. art. 34 co. 2 Cod. ###.
La clausola prevede infatti una cd. “multa penitenziale” (art. 1373 co. 3 c.c.) e non attiene alla misura del corrispettivo delle prestazioni pattuite.
Nel merito, la clausola prevede che, nel caso di recesso del consumatore in corso di esecuzione del rapporto contrattuale, il consumatore sia obbligato a corrispondere alla società di consulenza l'intero compenso pattuito. La clausola non prevede dunque alcuna modulazione o gradualità dell'ammontare della multa penitenziale, in funzione dell'attività fino a quel momento concretamente svolta dalla società professionista.
In forza di una simile previsione contrattuale, pertanto, pur a fronte di prestazioni assai limitate o ridotte (o addirittura di nessuna prestazione) da parte del professionista, quest'ultimo ha comunque diritto all'intero compenso pattuito per il solo fatto del recesso esercitato dal consumatore.
Ebbene in tal caso, secondo l'insegnamento della Suprema Corte sopra citato, il controllo del giudice impedisce tale automatismo, che si tradurrebbe altrimenti in uno squilibrio eccessivo delle prestazioni contrattuali a svantaggio della parte debole del contratto.
Occorre quindi accertare in concreto quali attività siano state svolte dalla società di consulenza, al fine di vagliare se la prestazione imposta al consumatore dalla clausola contrattuale in esame determini un eccessivo squilibrio degli obblighi contrattuali a suo carico.
E' invero incontestato che la società di consulenza abbia prestato alcune attività (si veda la corrispondenza email depositata da parte attrice e da parte convenuta), quali il recapito di email a soggetti terzi creditori (### ### ### ### e ### con richiesta di informazioni sulla consistenza della posizione debitoria del consumatore, il contatto telefonico diretto con tale sig. ### di ### (v. email doc.to 15 convenuta) e l'aggiornamento del cliente via email e per telefono sull'esito di tali richieste informative e contatti.
Tuttavia, non emerge dagli atti di giudizio che, nei due mesi di attività intercorrenti fra la stipula del contratto ed il recesso del consumatore, la società abbia svolto, oltre alle attività sopra menzionate, corrispondenti a delle mere verifiche preliminari circa la consistenza della posizione debitoria del cliente, alcuna delle ulteriori prestazioni previste dal contratto (v. art. 4 “Modalità di esecuzione del contratto”), fra cui l'analisi della legittimità delle pretese creditorie degli enti creditori (anche con riferimento ai tassi di interesse applicati), la proposizione di eventuali piani di rientro o ristrutturazione del debito, le trattative in vista di possibili rinegoziazioni del debito, la tutela legale delle posizioni debitorie del cliente.
Non risulta invero (né è stato allegato dalla convenuta) che la società abbia intavolato delle trattative con i soggetti creditori in vista di una dilazione o riduzione del debito del consumatore, né tantomeno che abbia esaminato la legittimità delle posizioni debitorie del cliente.
In definitiva, la convenuta ha svolto solo una minima parte delle prestazioni rilevanti e tipiche previste nel contratto. Pertanto, il versamento dell'intero compenso pattuito da parte del consumatore, in conseguenza del suo recesso, appare eccessivamente gravoso per il consumatore, a fronte dell'attività in concreto svolta dalla società convenuta.
La convenuta ha eccepito che l'equilibrio contrattuale sarebbe salvaguardato dalla circostanza che il contratto non attribuisce al professionista un equivalente diritto di recesso, e che quindi lo stesso non avrebbe alcuna possibilità di sciogliersi dal vincolo contrattuale, a differenza del consumatore.
Tale argomentazione, tuttavia, non coglie nel segno: da un lato il contratto non prevede un espresso divieto per il professionista di recedere dallo stesso, di talché trova pur sempre applicazione la legge, che prevede la facoltà di rinunzia del mandatario (art. 1727 c.c.) all'espletamento del mandato (con obbligo di risarcimento del danno al mandante nel solo caso di assenza di giusta causa); dall'altro, anche ipotizzando la presenza di un siffatto divieto, l'equilibrio che ne deriverebbe sarebbe solo apparente ma non sostanziale, considerato che nella pratica l'interesse a sciogliersi dal contratto è soprattutto del consumatore (quale parte destinataria delle prestazioni di consulenza e tenuta a pagare il corrispettivo) e non del professionista, in capo al quale raramente può configurarsi in concreto un interesse a sciogliersi dal contratto.
A fronte, dunque, della multa penitenziale imposta al consumatore per il recesso, il contratto non prevede un corrispondente obbligo di pagamento a carico del professionista per il caso di recesso di quest'ultimo, e tale omissione risulta senz'altro riconducibile all'alveo di cui all'art. 33 co. 32 lett. e) Cod. ### (le ipotesi tipizzate dall'art. 33 cit. sono esemplificative e non tassative). Anche sotto tale profilo, pertanto, la clausola risulta vessatoria.
Conseguenza dell'accertamento della vessatorietà della clausola è la sua nullità, e quindi non applicabilità al consumatore contraente (art. 36 Cod. ###.
Infine, corre evidenziare che la società di consulenza non ha fornito la prova dell'avvenuta trattativa individuale della clausola sopra menzionata, atteso che il contratto risulta sottoscritto dal cliente fuori dai locali commerciali, e che non vi è la prova (né offerta di prova) da parte della convenuta di alcuna discussione specifica intervenuta fra cliente e società prima della sottoscrizione del contratto tesa alla negoziazione della singola clausola.
Si osservi che, secondo la Suprema Corte, “In tema di contratti del consumatore, la clausola di deroga alla competenza del giudice ordinario, per non essere considerata vessatoria, deve essere il frutto di una trattativa caratterizzata dai requisiti della serietà (ossia svolta mediante l'adozione di un comportamento obiettivamente idoneo a raggiungere il risultato di una composizione dei contrapposti interessi delle parti), della effettività (rispettosa dell'autonomia privata delle parti, non solo nel senso di libertà di concludere il contratto ma anche nel suo significato di libertà e concreta possibilità di determinarne il contenuto) e della individualità (dovendo riguardare tutte le clausole, o elementi di clausola, costituenti il contenuto dell'accordo, prese in considerazione sia singolarmente, oltre che nel significato desumibile dal complessivo tenore del contratto). (Il principio è stato enunciato dalla S.C. in una fattispecie in cui la clausola compromissoria non conteneva alcun elemento utile a dimostrare che il consumatore avesse effettivamente esercitato un potere negoziale in modo non solo formale, che avesse avuto una qualche possibilità di modificare il contenuto del contratto o in che termine fosse stata contrattata la deroga alla competenza del giudice ordinario, non essendo sufficiente che le singole clausole fossero state lette e che ne fosse stato discusso e chiarito il contenuto)” (Cass. civ. 497/2021).
L' “informativa precontrattuale” spedita al cliente, contrariamente a quanto sostenuto dalla convenuta, non risulta affatto idonea a dare prova di una trattativa seria ed effettiva nei termini appena menzionati.
Tale presunta informativa risulta infatti costituire un modulo precompilato, che replica a sua volta integralmente il contenuto del contratto. È evidente, pertanto, che la sua mera presa visione da parte del cliente non rappresenti una “trattativa” cui il consumatore abbia effettivamente partecipato ed in cui sia stato posto nelle condizioni di influire sulla determinazione del contenuto della clausola. Neppure il modulo allegato a tale informativa, contenente la clausola relativa all'avvenuta trattativa individualizzata di tutte le clausole del contratto, sortisce l'effetto preteso dal professionista, risolvendosi, per le ragioni anzidette, in una mera clausola di stile priva di contenuto.
Ciò posto, stante l'intervenuto recesso da parte del consumatore, e la nullità della clausola che prevede che il professionista incameri l'intero compenso pattuito, il professionista sarà tenuto alla restituzione di quanto incamerato successivamente all'esercizio del recesso da parte del cliente, e segnatamente gli importi portati nelle cambiali già incassate dalla convenuta o da terzi a seguito della girata per l'incasso (cambiale con scadenza ### e cambiali con scadenza da ### a ### ), pari a complessivi ### oltre agli interessi legali ex art. 2033 co. 2 c.c. dalla data dell'incasso delle singole cambiali sino al saldo (la predisposizione di clausole vessatorie da parte del professionista fa escludere la sussistenza di buona fede).
Le cambiali con scadenza ### e ### , oggetto di sequestro giudiziario, dovranno essere restituite all'attore, con corrispettivo ordine al custode Avv. ### nominata con provvedimento dell'autorità giudiziaria dd. 19.5.2022.
La domanda svolta dalla convenuta in via subordinata, e tesa ad ottenere la rideterminazione del compenso secondo equità in ragione dell'attività in concreto svolta, non può trovare accoglimento, da un lato in quanto la clausola impugnata non costituisce una penale ai sensi dell'art. 1384 c.c. (prescinde dall'inadempimento del professionista) e pertanto non risulta riconducibile ad equità dal giudice, dall'altra perché il diritto eurounitario vieta in ogni caso l'eterointegrazione del contratto stipulato dal consumatore con norme suppletive in luogo della clausola di cui il giudice abbia accertato la nullità (### ### , C-351/18 e ### ### , C-488/11). 3. Le spese di lite vanno poste a carico della convenuta soccombente ex art. 91 c.p.c. La liquidazione dei compensi avviene in base ai criteri di cui al D.M. 55/2014, come modificato dal DM 147/2022 (scaglione di valore fino ad ### 5.200,00.-), con applicazione dei parametri medi di cui alla allegata ### 2 per il presente giudizio (fase di studio, introduttiva e decisoria), e di quelli di cui alla allegata ### 10 per il procedimento cautelare (fase di studio, introduttiva e decisoria).
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone: 1. ### a restituire a ### l'importo di ### oltre agli interessi legali ex art. 2033 co. 2 c.c. dalla data dell'incasso delle singole cambiali sino al saldo; 2. ### a rifondere a ### le seguenti spese di lite: - del giudizio di merito, quantificate come segue: ### per compensi e ### per anticipazioni, oltre al 15% per rimborso forfettario, iva e c.p.a. come per legge e successive occorrende; - del giudizio cautelare ante causam, quantificate come segue: ### per compensi e ### per anticipazioni, oltre al 15% per rimborso forfettario, iva e c.p.a. come per legge e successive occorrende; 3. Dispone il dissequestro delle cambiali attinte dal decreto inaudita altera parte dd. 17.5.2022 e dall'ordinanza di conferma dd. 2.6.2022, e ordina al custode Avv. ### la restituzione delle stesse all'attore DE ### Sentenza resa ex articolo 281 sexies c.p.c., pubblicata mediante lettura alle parti presenti ed allegazione al verbale.
Bolzano, ### La Giudice dott.ssa ### firma digitale ..." (cfr. TRIBUNALE DI BOLZANO, Sentenza n. 259/2023 del 30-03-2023)
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